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商事代理立法论文

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一、商事代理的界定概况。

商事代理的界定,是商事代理制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国,法律并没有对“商事代理”这一概念进行界定,一般适用《民法通则》关于“民事代理”概念的规定,以及相关法律法规对于特殊商事代理行为的规定。在国际上,对于商事代理的界定主要区别在大陆法系和英美法系。在大陆法系,商事代理依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、代理商说。①营业领域说认为,商事代理是一般代理制度在营业领域的应用,例如证券代理和保险代理,这主要为承认民商合一的国家所采用,如瑞士、意大利等。商人名义说则是以代理商是否具有商人资格入手,认为商事代理是指具有商人资格的代理人所为之代理行为。因此,在采用商人名义说立法例的国家之中,民事主体必须满足商人的条件才能成为代理人,很大一部分都需要经过工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。而代理商行为说则以代理人的特殊视角出发,认为商事代理应为代理商的代理业务行为,采此说的国家把商事代理限定为代理商的代理行为,代表国家为法国。可见,在大陆法系国家中,无论从哪个切入点来界定商事代理,其所强调的重点是一样的,那就是显名,即代理人必须以被代理人的名义与第三人为法律行为,也就是我们通常所说的直接代理。

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